Rechter Quik-Schuijt:

vaders en moeders principieel ongelijkwaardig

omgangsrecht onzin

---

Artikel "Ouder, Kind en Omgang" (Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, 1992, nummer 2) waarin Mr. Ir. P.J.A. Prinsen verslag doet van een op 13 december 1991 gehouden studiedag "Kind en Omgang" door de Vereniging Familie- en Jeugdrecht.

MR IR P.J.A. PRINSEN

De auteur is advocaat te 's-Gravenhage.

Ouder, kind en omgang

Inleiding

De 'eigen rechtsingang van het kind' mag dan volop in de belangstelling staan, de ouders eisen een eigen ingang tot de professionele discussie over de belangen van hun kinderen. Dat is gebleken op de tumultueus verJopen studiedag 'Kind en omgang' (ontbreekt er niet een partij in die titel?) die de Vereniging voor Familie en Jeugdrecht op vrijdag 13 december 1991 had georganiseerd in de VU te Amsterdam. Het grootste deel van de discussietijd werd gekaapt door ouders, non-professionals, die zich hadden ingeschreven als deelnemers aan de studiedag. Tot een gedachtenwisseling op professioneel niveau is het nauwelijks meer gekomen. De laatste veelzeggende bijdrage aan de plenaire bijeenkomst kwam van een kinderrechter: 'Meneer de voorzitter, zullen wij dan nu maar aan de borrel gaan?' Wijselijk besloot de voorzitter daar maar op in te gaan, in de consternatie vergetend om de inleiders hun enveloppe met inhoud te overhandigen.

Men kan zich afvragen of het aanvaardbaar is dat leken deel gaan nemen aan een studiedag van beroepsgenoten on-ler elkaar en daardoor een professionele gedachtenwisse!ing feitelijk blokkeren. Tegelijk kan de vraag gesteld worden of de ouders met deze aktie, vooral door de manier waarop een en ander verliep, een positieve bijdrage hebben geleverd aan hun beeldvorming. Er is dan we] geen sprake geweest van opzettelijke sabotage van de discussie, maar er is wel de nodige ergernis ontstaan. Op het allerlaatst kwam het hoge woord eruit: de lekenbijdragen maakten er een 'belachelijke vertoning' van en men 'schaamde zich hier bij te zitten'. Vanzelfsprekend waren de ouders dezelfde mening toegedaan over de professionele denkwereld.

Het is jammer dat er over en weer tijdens deze dag veel irritatie is gewekt. Deze irritatie heeft de discussie op sommige momenten doen ontaarden in demagogie en doen escaleren in bittere verwijten. Het zou nog meer jammer zijn indien de ergernis niet op een constructieve manier wordt verwerkt.

In-group versus out-group

Zeer zeker hebben, zo kon ik beluisteren, de deelnemen'de ouders zich afgevraagd of dit nu de bedoeling was. Unaniem was het antwoord in die kring: 'Nee, wij hadden heel wat anders gewild, maar de organisatoren waren bij het opmaken van de lijst van inleiders weer eens de ouders vergeten: Over uw kinderen, maar zonder u'. Op hun verzoek hadden de ouders uiteindelijk vijf schamele minuten gekregen waarbinnen een woordvoerder van de ouderorganisaties een boodschap mocht voorlezen, zónder discussie na. Voor, een professionele bijdrage, bij de inleidingen, was voor belangengroeperingen geen plaats. Des te onbegrijpelijker hebben ouders het gevonden dat er onder de inleidingen wél een bijdrage was voorzien van de 'kinderrechtswinkel' .

In reactie hierop heeft een aantal ouders zich aangemeld als deelnemer, entree betaald en van de daaruit voortv].-)eiende rechten gebruik gemaakt. Tot zover valt de ouders niets te verwijten. Gevolg was alleen dat er in de zaal twee blokken zaten die volstrekt elkaars taal niet spraken en waartussen zich onoverbrugbare tegenstellingen manifesteerden: de kinderbeschermers (ruim opgevat: kinderrechters, medewerkers van de Raden, justitieambtenaren en advocaten) en ouders. Men kan ook zeggen: professionals en leken. Nog anders geformuleerd: ingroup en out-group. Onder zulke omstandigheden is het onvermijdelijk dat er bij de in-group irritatie ontstaat over de als dilettantistisch en demagogisch ervaren redeneertrant van de out-group. Ergernis ook binnen de in-group omdat men niet meer vrij kan praten op basis van een gemeenschappelijk fundament.

Ergernis bergt het gevaar in zich dat de indruk gaat postvatten dat de kinderbescherming geen oppositie duldt.

Diepzinnigheid of demagogie

Bij alle misprijzen over de demagogische en diIletantistische lekeninbreng vatJ de ouders dient toch gewaakt te worden voor zelfingenomenheid. Hieronder volgen enkele voorbeelden van discussiebijdragen waarover de lezer zelf een oordeel kan vellen:

1. 'Als in hoger beroep alsnog een omgangsregeling wordt vast

gesteld, is vaak het enige wat die ouder met de beschikking kan doen: inlijsten en boven zijn bed hangen, terwijl de andere ouder die beschikking als een zwaard van DamocJes boven zijn hoofd voelt hangen'.

2. 'De nieuwe wettelijke regeling van het omgangsrecht heeft niet tot gevolg dat er veel meer omgangsregelingen worden getroffen. Alleen de formuleringen waarmee de ontzeggingen worden gemotiveerd zijn aangepast aan de wettekst'.

3. 'Uw redenering zou opgaan als we het over een zak zand

hadden, meneer, maar het gaat hier wèl over kinderen'.

 4. 'Liefde laat zich niet dwingen met een omgangsregeling'.

 5. 'Met de leerplichtwet in de hand dwingen wij ouders hun

kinderen naar school te laten gaan. Waarom hebben wij toch zoveel moeite met meer dwang tegen de ouder-voogd om

     mee te werken aan een omgangsregeling?'

De lezer mag raden uit welk kamp bovenstaande discussiebijdragen afkomstig zijn: uit het kamp van de professionals of uit dat van de leken. Eerst zou de lezer elk van de citaten moeten waarderen met een cijfer voor diepzinnigheid op een schaal van I tot 5, waarbij 5 staat voor zeer diepzinnig en I voor zeer demagogisch. Daarna leze hij verder.

Alvorens de herkomst van de citaten te onthullen moet eerlijkheidshalve worden opgemerkt, dat de keuze van bovenstaande citaten natuurlijk niet vrij is van willekeur, en bovendien zijn ze uit hun verband gerukt. Toch is een dergelijke beschouwing nuttig, niet om de diepzinnigheid of demagogie van een van beide kampen aan te tonen, maar om vooringenomenheid en 'group-think' te ontmaskeren. Hier volgt de herkomst van de citaten.

Haalbaarheidscriterium contra legem

Citaat nummer I is de door Quik-Schuijt verdedigde steJling waarmee zij wil aang!'wen dat de gerechtshoven, als gevolg van hun geringere ervaring, 'onhaalbare' omgangsregelingen treffen. Dit schaadt het aanzien van de rechterlijke macht.

Een voor de hand liggende (even demagogische) vraag is, of het het aanzien van onze rechtsstatelijke wetgever dan niet schaadt, dat een ouder-niet-voogd artikel 161a slechts kan inlijsten en boven zijn bed hangen- Mijns inziens kunnen zulke vragen maar beter niet gesteld worden, omdat ze verhullen dat de eraan ten grondslag liggende opvatting contra legem is; de wettekst van art. 161a lid 2 BW biedt geen enkele ruimte voor het haalbaarheidscriterium of haalbaarheidsonderzoek:

'De rechtbank stelt ... een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt ... het recht op omgang',

en voor die ontzegging geeft lid 3 de strikte gronden. Zijn er geen ontzeggingsgronden ten processe gesteld of aannemelijk geworden, dan is er geen grond voor een onderzoek, onder welke benaming dan ook, en zal zonder omweg een regeling vastgesteld moeten worden.

In de parlementaire stukken is het 'haalbaarheidscriterium'

expliciet verworpen:

'Mijn uitgangspunt is dat meer sturing in de wet terzake van de ontzeggingsgronden gewenst is. Uit het verleden is immers bekend dat een open formulering alle ruimte biedt om het zogenoemde 'haalbaarheidscriterium' opnieuw ingang te doen vinden. Daarmee doel ik op het criterium, waarbij de ouder-niet-voogd in feite beslist of na de scheiding omgang al dan niet plaats zal vinden. Hij of zij bepaalt de haalbaarheid. De situatie keert dan terug waarin een ouder-voogd de omgang met het kind kan weigeren (het kind wordt verstoken van contact met andere ouder), om redenen die onder het mom van het belang van het kind worden gepresenteerd.' I

De discussie zou moeten gaan over de handhaving van het omgangsrecht, niet over de ontwijking ervan door het beve1en van een haalbaarheidsonderzoek, hoc ook genaamd.2

De weifelende rechter: loyaliteitsconflict en polarisatie

In problematische gevallen zou een resolute uitspraak van de rechter het uitgangspunt moeten zijn, dáárna zou aan nakoming gewerkt moeten worden, en niet omgekeerd. 'Ubi iudicia deficiunt incipit bellum,J. Het haalbaarheidsonderzoek creëert steevast zijn eigen ontzeggingsgrond in de vorm van 'kennelijke ongeschiktheid' of het beruchte 'loyaliteitsconflict'.

Een haa1baarheidsonderzoek verleidt de ouder-voogd om het kind op te zetten tegen de ouder-niet-voogd. In plaats van het kind te beschermen tegen het door de ouder-voogd opgelegde loyaliteitsverbod, laat de omgangsbegeleider het kind dan meestal in de steek, doordat hij een omgangsregeling ontraadt, daarmee partij kiezend vóór de onwillige ouder-voogd en tégen het kind. Ouders komen in opstand als men dit kinderbescherming wil noemen.

Bij ongelijke machtsverhoudingen tussen partijen verleiden 'deficiënte' rechterlijke uitspraken de oudervoogd tot uitspelen van zijn machtspositie. Polarisatie is het gevolg. De zelfbeheersing van de ouder-niet-voogd wordt erdoor zwaar op de proef gesteld, net zo lang totdat deze tenslotte wegens de inmiddels hoog opgelopen emoties het predikaat 'kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat te achten tot omgang' krijgt toebedeeld.

Vaak doen beide effecten van het haalbaarheidsonderzoek loyaliteitsconflict en polarisatie tussen de ouders - zich gecombineerd voor. In het rapport - en in de beschikking -wordt ten onrechte veelal niet gedifferentiëerd naar aard en naar veroorzaker.

In de parlementaire stukken vinden we over bemoeienis van

derden met de omgang verder nog:

'In het onderhavige wetsontwerp is noch een hulp- en steunregeling noch een vorm van ondertoezichtstelling in verband met het slecht functioneren van de omgang opgenomen. Het zijn in het bijzonder financiële argumenten die ons nopen van

    dergelijke regelingen af te zien'.4

Zowel wettekst als de geschiedenis van het artikel verbieden haalbaarheidsonderzoeken, die, nota bene, veelal bij procesverbaal, waartegen geen enkel rechtsmiddel openstaat, worden bevolen. Ten onrechte wil de weifelende rechter met zo'n haalbaarheidsonderzoek veelal de executie van zijn eigen beslissingen onder controle houden en doet daartoe het procesrecht geweld aan: een beslissing hoort m.i. in een beschikking. 5

Waarschijnlijk wordt deze gewoonte van de omgangsrechters om de executie onder controle te willen houden ingegeven doordat de kinderrechter in het kader van een maatregel eraan gewend is leiding te geven aan de uitvoering van de door hemzelf uitgesproken beslissing. Maar bedacht moet worden dat de wettelijke regeling van de rol van de rechter in het kader van de maatregel verdragsrechtelijk ontoelaatbaar is en inderdaad geen lang leven meer lijkt beschoren. In elk geval is een te grote betrokkenheid bij de zaak een houding die in principe niet des rechters is.

Familierecht als rechtsgebied wordt vaak gezien als de softe sector van het recht. Familierecht is in veler ogen 'soft' recht. De kinderrechter lijkt meer psycholoog dan rechter. Dat dit een goede ontwikkeling is zou ik niet willen onderschrijven. Van des te meer belang is een zekere controle door een hof dat essentiële rechtsbeginselen bewaakt, en dat juist meer rechter is dan psycholoog, en daar ook consequent voor uit durft te komen (hetgeen iets anders is dan selectief met harde rechterlijke hand alleen maar softe beslissingen handhaven).

Quik-Schuijt wijst op de geringere ervaring van de gerechtshoven, die zich daardoor op basis van de nieuwe wet nog al eens gedwongen voelen een omgangsregeling vast te stellen daar waar de kinderrechter het recht ontzegd had. Men kan hier tegenover stellen dat juist de afstandelijkheid van het hof heilzaam werkt op de rechtsontwikkeling en in casu soms de kinderrechter, die te veel een doener is en te dicht op de zaak zit,6 terecht corrigeert. Quik-Schuijt juicht het toe dat het Hof Den Haag bewust streeft naar vergroting van de praktijk-ervaring in de familiekamer. Naast de onmiskenbare voordelen dient men echter toch ook het mogelijke nadeel te onderkennen, dat het 'importeren' van praktijkervaring in de familiekamer van het hof afbreuk kan doen aan de afstandelijkheid, de onafhankelijkheid en de 'rechterlijkheid' van de betreffende kamer.

Loyale anticipatie of nomenclatura

Citaat nummer 2 is eveneens afkomstig van inleidster QuikSchuijt. Er moet bij vermeld worden, dat zij deze uitlating deed in het kader van haar stelling dat kinderrechters allang recht deden aan en anticipeerden op de nieuwe wettelijke regeling, zij het dat de beslissingen nog in de oude terminologie gemotiveerd werden. Zolang deze laatste toevoeging gratuit blijft lijkt deze stelling voedsel te geven aan het gevoel dat bij veel ouders leeft, n.l. dat de rechters met aangepaste nomenclatuur naar willekeur beslissen, en dat de kinderbescheriningselite een nomenclatura vormt. In elk geval moet de stelling voor haar eigen rekening blijven en kan haar stelling (evenmin trouwens als de ontkenning ervan) vooralsnog niet gestaafd worden met overvloedige jurisprudentie van de Hoge Raad.

'In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft. Nu in het kader van dit wetsontwerp een ontzegging van het recht op contact met het kind een zware inbreuk oP. het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de ouder-niet-voogd betekent, dient dit te gebeuren op grond van een duidelijke motivering.'7

Te hopen valt dat de Hoge Raad, door het stellen van' hoge, concrete motiveringseisen een dreigend nomenclatuureffect zal weten te voorkomen. Gegeven de openlijke, traditionele weerstand die de kinderrechters hebben betoond met betrekking tot een wettelijke regeling van het omgangsrecht lijkt er wel grond te bestaan voor enig wantrouwen. Naar aanleiding van het wetsontwerp Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding (ingetrokken in vergaderjaar '84/,85, EK) nam de afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak onder

                meer het volgende standpunt in:

'Bij wettelijke regelingen omtrent het omgangsrecht - hoe ook geconstrueerd - wordt er altijd van uitgegaan dat contact met de 'ander ouder' in principe in het belang van het kind is. Om die reden ook wordt thans door allerlei instanties veel energie besteed aan het tot stand brengen van omgangsregelingen. Ervaringen van de leden van de afdeling zijn er evenwel de oorzaak van dat er twijfel is gerezen of dit uitgangspunt wel~juist is.'8

De afdeling zag geen heil in de constructie van een 'wederzijds' omgangsrecht tussen ouder-niet-voogd en kind, en was voorstander van een regeling die het 'recht van het kind' als uitgangspunt voor een omgangsregeling nam.

De afdeling meende dat de constructie van een 'wederzijds'

recht

'veeleer zal leiden tot polarisatie en procedures, welke slechts het belang van het kind schaden zonder het belang van de 'andere ouder' wezenlijk te dienen. Met deze laatste opmerking bedoelt de afdeling, dat zij van de regeling in het voorontwerp - trouwens van welke regeling dan ook - niet verwacht dat er feitelijk meer omgangsregelingen tot stand zullen komen dan thans, immers nu zowel als in de toekomst zullen er situaties blijven bestaan in welke een omgangsregeling, hoeveel energie er ook in wordt gestoken, niet tot stand blijkt te kunnen komen.'9

Tegen deze achtergrond is het wellicht begrijpelijk dat de stelling van Quik-Schuijt voor sommigen meer blijk geeft van traditioneel defaitisme en dat haar toelichting ('wij anticipeerden al') minder overtuigt.

Citaat nummer 3 is afkomstig van een adjunct-directeur van een van de raden. Het betrof een reaktie op een discussiebijdrage van een opponent. Die stelde dat de rechter ten onrechte vaak uit Jijkt te gaan van bruutheid en gevoelloosheid van de ouder bij het willen executeren van de omgangsregeJing. Veel meer voor de hand ligt het uitgangspunt, zo betoogde de opponent, dat de betrokken ouder, meestal de liefhebbende vader, met de nodige prudentie van de te treffen regeling gebruik zal maken. De hierboven geciteerde reactie daarop van de adjunctdirecteur was volstrekt misplaatst. Het toont dat deze kinderbeschermer het alleenvertoningsrecht van zorg om het kind claimt. Zelfs de hypothese van de zorgzame ouder kan hij niet aan. Per definitie zal in zijn ogen een ouder-niet-voogd zijn kind 'als een zak zand' opeisen.

Citaat nummer 4 is eveneens van een professionele kinderbeschermer. De stelling mag dan in een kasteelroman ontroering wekken, in een professionele discussie valt hij enigszins uit de toon. Overigens komt de achterliggende gedachte op hetzelfde neer als de opvatting die Quik-Schuijt bij verschillende gelegenheden in de media heeft geuit. Volgens haar zienswijze staat het verzoek aan de rechtbank om een omgangsregeling te treffen gelijk met het willen afdwingen van een ouder-kind band. Ouders stellen daar tegenover dat degene, die aan de rechtbank verzoekt een omgangsregeling te treffen, vraagt om bescherming van zijn band met het kind, niet om het creëren, laat staan afdwingen van zo'n band. Voor zover die band verloren is gegaan of verminderd vraagt die ouder om bescherming van zijn poging om die band te herstellen. Overigens moet niet te snel worden aangenomen dat die band verloren is gegaan of verminderd.

Ten onrechte wordt bovengenoemde gedachte, dat een ouderkind-band zich niet laat afdwingen met een regeling, geopperd in de situatie waarin een ouder-niet-voogd streeft naar een omgangsregeling. Veeleer is deze gedachte te richten tegen die critici van het omgangsrecht, die vinden dat het wetsontwerp eenzijdig de ouder-niet-voogd bevoordeelt en aan de ouder-voogd en het kind de middelen onthoudt om omgang af te dwingen ingeval de ouder-niet-voogd het laat afweten. Het komt mij overigens voor dat met dit argument de discussie over het omgangsrecht wordt vervalst.

Citaat nummer 5 kwam van één van de aanwezige ouders. Het was de druppel die voor een wetgevingsambtenaar de emmer deed overlopen: de plenaire discussie werd hiermee volgens hem tot een 'belachelijke vertoning' gemaakt. Toch zou men in de geciteerde discussiebijdrage een filosofische verbazing kunnen lezen over het feit, dat wat in de ene situatie een vanzelfsprekendheid is, in de andere situatie maar al te vaak zonder pardon van de hand wordt gewezen. Is de eerste schooldag, het amandelen knippen, het doktersbezoek, de tandarts dan géén traumatische ervaring voor de kinderziel? Of zit het verschil hierin dat zonder zijn vader een kind ook ,wel groot wordt? Is vader dispensabIe? Vraag dàt eens aan een kind!

Conclusie

Het oordeel over het dilettantisme van de aanwezige ouders is voor een deel zeker terecht. De ouders zelf erkenden dat sommigen zich lieten verleiden tot gedram, terwijl op andere momenten de gedachten niet altijd even geroutineerd over het voetlicht kwamen. Maar ouders hóeven ook helemaal niet zo nodig als leken met de professionals mee te doen. Hun 'leken bijdrage' vormde de enige mogelijkheid om een volstrekt legitieme wens naar voren te brengen: een open dialoog over hoe kinderrechters en kinderbescherming omgaan met hun en hun kinderen. In het professionele forum moeten zij dan wèl zichzelf herkennen, en de professionals zouden wèl bereid moeten zijn om een aantal van hun zekerheden opnieuw ter discussie te stellen. Vergeleken met andere disciplines (vergelijk de gezondheidszorg,het consumentenrecht) heeft de kinderbescherming een inhaaloperatie van een drietal decennia voor de boeg.

De bovenstaande citaten maken bepaald geen aanspraak op absolute geldigheid. Zij illustreren echter het grote gevaar van group-think: het verschijnsel dat in een hechte gesloten gemeenschap het denken op drift kan raken en een grote, niet altijd even rationele aversie ontstaat tegen de out-group die vraagtekens plaatst bij de fundamenten van het denken binnen de ingroup. Dat fundament heeft ongemerkt de status van onaantastbaarheid gekregen.

Hebben de kinderbeschermers met het enge blikveld van hun microscoop niet te sterk ingezoomd op het kind?

In de wet staat het recht van ouder en kind op omgang. Blijft de kinderbescherming, gepreoccupeerd met het belang van het kind, de ouder-niet-voogd nog altijd zien als een partij waar zij geen boodschap aan heeft?

De ouders vragen om dialoog. Wil de kinderbescherming daar op ingaan?

I. Kamersluk 18 964, nr ] 17a. EK, nota n.a.v. het verslag, p. 2.

2. Project Proefomgangsregeling, Project Begeleide Omgangsregeling, Omgangsbegeleiding, Proefregeling, Proefconlaclen enz.

3. Adagium, ontleend aan Hugo de Grool. Vroeger was dit aangebracht aan de muur van de zittngzaal van de Hoge Raad aan het Plein. Thans bij de ingang aan de Kazernestraal.

4. Kamersluk 18964, nr 3. Memorie van Toelichting, p. 13.

5. Hof Arnhem 25 sept. 1990: De rechtbank had zijn uitspraak in de vorm van een 'tussen'beschikking gegeven, daarmee omgang definitief afwijzend over de periode lol aan de 'eindbeschikking' . Toch achUe hel hof de beschikking ook voor wal betref! die periode, waarover de klok niellerug te zetlen was, een lussen beschikking, en verklaarde de vader niel ontvankelijk.

6. Ontleend aan familiekamer Hof Amslerdam lijdens de behandeling van een hoger brroep van een beschikking uithuisplaalsing.

 7. Kamerstuk 18964, nr 3, Memorie van Toelichting, p. 11.

8. Brief van de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak d.d. 12 april 1979 aan de minister van Justitie. In: Kamerstuk 15 638, nr 4, Bijlagen bij de Memorie van Toelichling, p. 79.

9. T.a.p., p. 80.

10. De PvdA.fractie in de EK wist met dit punt de schriftelijke behandeling te traineren met maar liefst drie verslagrondes.